N. 02403/2011REG.PROV.COLL. N. 07848/2010 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7848 del 2010, proposto da:
Sanitaria Scaligera Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Renzo Cuonzo, Stefano
Gattamelata, Giovanni Sala, Fausto Scappini, con domicilio eletto presso Stefano
Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;
Azienda Ulss N. 16 di Padova, rappresentata e difesa dall'avv. Alberto Cartia, con
domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5; Azienda Ulss
n. 15 Alta Padovana, Azienda Ulss n. 17 Este, Azienda Ospedaliera di Padova,
nei confronti di
Service Med Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Manzi, Cesare Righetti,
con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 02727/2010,
resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA:
SEZIONE I n. 02727/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO
FORNITURA A NOLEGGIO E GESTIONE DI SISTEMI ANTIDECUBITO
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss n. 16 di Padova e di Service
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 marzo 2011 il Cons. Lanfranco
Balucani e uditi per le parti gli avvocati Cuonzo e Reggio D'aci, su delega degli
avv.ti Cartia e Manzi e l’Avvocato dello Stato De Felice;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Con deliberazione 11.8.2008 n.641 la ASL n.16 di Padova, in qualità di capofila
delle Aziende sanitarie dell’Area Vasta della Provincia di Padova, ha indetto una
gara per la fornitura a noleggio e gestione di sistemi antidecubito per un periodo di
5 anni, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla gara hanno
partecipato due sole imprese, Scaligera Sanitaria s.p.a. in A.T.I. con Talley Group
Limited (di seguito: SCALIGERA), e Service Med s.r.l. (di seguito: SERVICE).
L’appalto è stato aggiudicato a quest’ultima, avendo riportato il punteggio di 32 su
40, mentre SCALIGERA, dopo essere stata ammessa alla gara, è stata esclusa per
inidoneità tecnica dei prodotti offerti.
Con ricorso proposto dinanzi al TAR Veneto, SCALIGERA ha impugnato gli atti
di gara, chiedendo anche la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente
stipulato e il risarcimento del danno, deducendo i seguenti motivi di censura:
1) Violazione dell’art.97 Cost. e dei principi di trasparenza, segretezza e “par
condicio” dei concorrenti, massima partecipazione e imparzialità; disparità di
trattamento, travisamento dei fatti e dei presupposti, contraddittorietà della
motivazione. Con tale motivo la ricorrente lamenta che:
a) è illegittima la modificazione del requisito della “autoclavabilità” dei prodotti,
previsto dal capitolato come caratteristica minima a pena di esclusione, e la sua
sostituzione con il diverso requisito della sterilizzazione ad ossido di etilene;
b) è illegittima l’interpretazione ed applicazione della clausola del capitolato che per
i prodotti della fascia D imponeva il requisito del mantenimento continuo della
pressione media di contatto non superiore a 20 mmHg;
c) è illegittima la interpretazione ed applicazione della clausola del capitolato che,
con riferimento ai prodotti della fascia D, imponeva che il sistema fosse in grado
di rilevare ed equilibrare in modo interattivo e continuo il peso della persona in
relazione alla sua postura, garantendo automaticamente e continuamente la minima
pressione di contatto ad ogni cambio di posizione posturale;
d) è illegittima l’applicazione del principio di equivalenza solo ai prodotti di
SERVICE in relazione alla caratteristica minima del capitolato che prevedeva la
2) Violazione delle regole di gara ed in specie dell’art.1 del capitolato tecnico: ciò in
quanto la Commissione giudicatrice, nel momento in cui ha deciso di non
applicare il principio di equivalenza avrebbe dovuto escludere per gli stessi motivi
SERVICE in relazione al sistema di sterilizzazione dei teli di copertura e al
requisito della pressione media di contatto inferiore a 20 mmHg ;
3) Illegittimità del bando di gara, del capitolato tecnico e del disciplinare per
violazione dell’art.83 d.lgs. n.163/2006, nella parte in cui individuano
caratteristiche tecniche specifiche di un unico prodotto; irragionevolezza ed
illogicità delle caratteristiche minime previste: il riferimento è alla caratteristica
della zona testa del materasso e alla caratteristica che impone la pressione media
4.1.) In via subordinata, illegittimità del bando di gara, del capitolato tecnico e del
disciplinare di gara per violazione dell’art.68 d.lgs. n.163/2006 nella parte in cui
non consentono di applicare il principio di equivalenza.
4.2.) Ancora in via subordinata, violazione dell’art.7 del disciplinare di gara e degli
artt. 1 e 3 del capitolato; eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei
presupposti; motivazione contraddittoria e insufficiente: con questi motivi si
censura l’operato della Commissione nella parte in cui ha dichiarato non idonei i
presidi offerti da SCALIGERA, e si sostiene che l’offerta di questa avrebbe dovuto
essere valutata positivamente ed ottenere un punteggio non dissimile da SERVICE
essendo provvista di tutte le caratteristiche tecniche minime richieste dal capitolato
Costituendosi in giudizio, SERVICE ha proposto ricorso incidentale con cui ha
contestato l’ammissione alla gara di SCALIGERA sotto il profilo del difetto dei
presupposti, in relazione all’art.38, comma 1, lett. F) d.lgs. n.163.
Con sentenza n.2727 del 28 giugno 2010 il TAR Veneto,Sezione I, pronunciandosi
preliminarmente sul ricorso incidentale, lo ha accolto, riconoscendo illegittima la
ammissione alla gara di SCALIGERA, e ciò per la considerazione che a norma
dell’art.38 d. lgs. n.163 avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, atteso che con
deliberazione 23.2.2006, n.287 il direttore generale della ASL n.12 Veneziana aveva
disposto la risoluzione del contratto d’appalto stipulato con la stessa “per gravi e
ripetuti inadempimenti dell’appaltatore, ritualmente contestati e di importanza tale
da menomare la fiducia nell’adempimento dei successivi obblighi contrattuali”.
Conseguentemente all’accoglimento del ricorso incidentale è stato dichiarato
Avverso l’anzidetta sentenza SCALIGERA ha interposto appello, prospettando i
1) Violazione ed errata interpretazione dell’art.38, comma 1, lett.f), d.lgs.
n.163/2006 e dell’art. 45 della direttiva 31/3/2004, n.2004/18/CE. Illogicità.
Ciò nell’assunto che la risoluzione del contratto con la USL n.12 Veneziana non
poteva rappresentare una causa automatica di esclusione dalla partecipazione a
qualsiasi gara, come ritenuto nella sentenza appellata. La stazione appaltante era
tenuta invece a valutare i motivi della risoluzione del precedente contratto con altra
Amministrazione, nonché la gravità dell’inadempimento, ed a rendere una
2) In via subordinata, incostituzionalità della norma (ed eccesso di delega) per
violazione dell’art.113 Cost. e del principio di imparzialità.
3) Violazione ed errata applicazione dell’art. 38 d.lgs. n.163/2006: ciò nell’assunto
che non vi è stato alcun errore grave commesso da SCALIGERA nell’esercizio
della sua attività professionale, e comunque non ogni risoluzione presuppone un
errore grave e denota difetto di capacità professionale. Lo stesso C.T.U. nominato
dal Tribunale di Venezia nella causa con la USL n.12 Veneziana ha ritenuto che le
poche contestazioni formulate dalla Amministrazione a SCALIGERA rispetto ad
oltre 11.000 presidi forniti rientrassero nella normalità di un rapporto contrattuale.
4) Assenza di motivazione in ordine: al tempo trascorso dalla risoluzione (quattro
anni), alla assenza negli anni successivi di ulteriori controversie; alle risultanze della
C.T.U.; alla circostanza che la USL Veneziana aveva ammesso SCALIGERA alla
5) Erroneità della sentenza nella parte in cui dichiara inammissibile il ricorso
principale per l’accoglimento del ricorso incidentale: ciò con riferimento al
principio statuito dalla Adunanza Plenaria nella decisione n.11/2008 secondo cui,
allorchè sia stato proposto un ricorso principale e un ricorso incidentale dalle
uniche due imprese ammesse alla gara d’appalto, ciascuno dei quali volto a far
accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla gara, non può
essere applicata la regola per la quale l’accoglimento del ricorso incidentale
determina l’improcedibilità del ricorso principale, ma, data la simmetria delle
posizioni processuali, debbono essere esaminati entrambi i ricorsi.
6) Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui accoglie il ricorso
incidentale. Con questo motivo si censura la ricostruzione dei fatti contenuta nel
ricorso incidentale, secondo cui SCALIGERA: a) avrebbe taciuto l’episodio della
risoluzione dichiarando la non sussistenza delle cause di esclusione, b) avrebbe
computato il servizio svolto presso la USL n.12 Veneziana ai fini del
raggiungimento del fatturato minimo; c) avrebbe citato il servizio svolto presso la
USL n.12 Veneziana tra le referenze positive; d) non avrebbe prodotto il giudizio
Con lo stesso atto di appello SCALIGERA ha poi riproposto tutti i motivi di
censura dedotti in primo grado e non esaminati dal TAR.
Si sono costituiti in giudizio la USL n.16 di Padova e SERVICE, che hanno
contestato la fondatezza di tutti i motivi di gravame prospettati dalla appellante ed
hanno concluso per la reiezione dell’atto di appello.
Con successive memorie difensive la parti hanno ulteriormente illustrato le
Alla pubblica udienza del4 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
1. Con l’appello in esame SCALIGERA censura la sentenza impugnata per avere
accolto il ricorso incidentale con cui SERVICE contestava l’ammissione alla gara
della impresa avversaria in relazione all’art.38, comma 1, lett. F) d.lgs. n.163/2006;
dopo di che ripropone i motivi di gravame del proprio ricorso principale dichiarato
2. I motivi di censura (da 1 a 4) che si appuntano sull’accoglimento del ricorso
incidentale, e che possono essere trattati congiuntamente, sono fondati.
Secondo il ricorrente incidentale, SCALIGERA avrebbe dovuto essere esclusa
dalla gara indetta dalla USL n.16 di Padova per la fornitura di sistemi antidecubito
a causa della risoluzione del contratto deliberata nei suoi confronti dalla USL n.12
Veneziana “per gravi e ripetuti inadempimenti dell’appaltatrice di importanza tale
da menomare la fiducia nell’adempimento dei successivi obblighi contrattuali”. E
ciò in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett.f) d.lgs. n.163 per il quale debbono
essere esclusi i soggetti “che, secondo motivata valutazione della stazione
appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle
prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno
commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato
con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Ritiene il Collegio che nel caso in esame non si ravvisino i presupposti per
Al riguardo l’odierna appellante ha contestato che la intervenuta risoluzione del
contratto con la USL n.12 Veneziana potesse considerarsi conseguenza di un grave
inadempimento, e per ciò stesso facesse venir meno la sua affidabilità. Ed a
comprova di ciò ha richiamato, da un lato, la relazione del C.T.U. depositata
presso il Tribunale di Venezia nella causa instaurata da SCALIGERA contro la
USL n.12 Veneziana in opposizione alla risoluzione del contratto; dall’altro, la
circostanza che la stessa USL l’aveva invitata ad altra gara pubblica indetta
successivamente all’episodio della risoluzione del contratto.
Orbene, che la risoluzione pronunciata cinque anni prima da altra
Amministrazione non rivestisse gravità tale da comportare l’esclusione di
SCALIGERA dalla gara è stato riconosciuto anche dalla USL n.16 di Padova nella
procedura di gara all’esame del Collegio, se è vero che questa l’ha ammessa alla
gara, dopo aver affrontato espressamente la questione dei pregressi rapporti con la
USL.n.12 Veneziana ed aver valutato i chiarimenti forniti dalla impresa.
Ma in disparte ogni considerazione in ordine alla gravità dell’inadempimento
contestato a SCALIGERA, e dunque alla sussistenza o meno, nella fattispecie in
esame, di un “errore grave” commesso nell’esercizio della sua attività professionale
(come richiesto dal citato art. 38, comma 1, lett.f)), la decisione del TAR di
annullare la ammissione alla gara di SCALIGERA è palesemente illegittima per
altre decisive ragioni: la disposizione anzidetta presuppone infatti, ai fini della
esclusione dalla procedura di affidamento dell’appalto, che la determinazione sia
assunta dalla stessa stazione appaltante, dal momento che solo a questa spetta di
valutare la sussistenza del necessario rapporto fiduciario con l’impresa alla luce dei
suoi precedenti contrattuali; e presuppone inoltre che alla esclusione si addivenga a
seguito di una “motivata valutazione” della stazione appaltante, che, oltre a fornire
una adeguata prova dell’inadempimento, evidenzi come questo risulti rilevante
sotto il profilo della affidabilità dell’impresa. E la valutazione della stazione
appaltante non può che essere connotata da un ampio margine di discrezionalità,
essendo rimesso al suo apprezzamento il giudizio in ordine alle violazioni
commesse nella esecuzione di precedenti rapporti ( in tal senso anche Cons.St. V,
Pertanto,in assenza di una determinazione della stessa stazione appaltante diretta
ad escludere dalla gara l’odierna appellante sulla base di una motivata valutazione
dei suoi pregressi rapporti contrattuali, non può essere considerata illegittima la
ammissione alla gara della odierna appellante.
Non può essere dunque condivisa la pronuncia del primo giudice che, in
accoglimento del ricorso incidentale di SERVICE, ha statuito l’illegittimità di tale
3. Con l’accoglimento dei motivi d’appello concernenti il ricorso incidentale,
rimane assorbito il motivo sub 5) che denunciava la erroneità della sentenza
impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso principale
nell’assunto che, data la simmetria delle posizioni processuali, il primo giudice
avrebbe dovuto esaminare entrambi i ricorsi.
Una volta respinto, per le considerazioni sopraesposte, il ricorso incidentale di
SERVICE che mirava ad escludere dalla gara l’odierna appellante, risulta infatti
travolto anche il capo della sentenza che ha dichiarato inammissibile il ricorso
4. Si può allora passare all’esame dei motivi già formulati con il ricorso introduttivo
di SCALIGERA, dichiarati inammissibili per la ritenuta fondatezza del ricorso
incidentale, e che vengono riproposti con l’odierno atto di appello.
4.1. Con una prima serie di censure (quelle prospettate con il motivo sub 1))
l’appellante contesta il giudizio di non idoneità espresso nei confronti della sua
Sostiene al riguardo che la Commissione avrebbe errato nella applicazione dei
criteri fissati nel capitolato ed avrebbe altresì violato i canoni della imparzialità e
della “par condicio” avendo utilizzato il principio di equivalenza previsto
dall’art.68,comma 4, d.lgs.n.163/2006 solo a vantaggio di SERVICE.
La prospettazione dell’appellante non può essere condivisa per le considerazioni
Giova intanto osservare che il giudizio di non idoneità dei presidi offerti da
SCALIGERA è stato motivato con la mancanza di alcuni requisiti tecnici richiesti
dal capitolato e ritenuti essenziali alla funzione preventiva del sistema antidecubito,
per il quale è indispensabile che il contatto con il materasso non provochi quelle
piccole necrosi che conducono inevitabilmente alla temuta piaga da decubito.
Per quanto concerne in particolare i sistemi antidecubito di fascia D (“superficie di
supporto ad aria a fluttuazione dinamica avanzata indicato per persone a rischio
molto elevato…”) –cui si riferiscono i motivi di censura dedotti da SCALIGERA-
tra le caratteristiche minime richieste dal capitolato erano indicate le seguenti:
a)“Il sistema deve essere in grado di rilevare ed equilibrare in modo interattivo il
peso della persona in relazione alla sua postura garantendo automaticamente
(senza alcuna necessità di intervento di regolazione o di impostazione da parte
dell’operatore) e continuamente la minima pressione di contatto ad ogni cambio
b)“deve essere garantito il mantenimento continuo della pressione media di
contatto nel range operativo non superiore a 20 mmHg (indicare i valori precisi)”;
c)“la sezione della testa deve essere statica per evitare fastidiosi movimenti della
Orbene, è incontestabile che l’offerta di SCALIGERA non presentasse una esatta
corrispondenza con i requisiti richiesti dal capitolato.
Infatti, quanto al requisito sub a): è stata riscontrata l’assenza di un meccanismo di
regolazione automatica della pressione del materasso in quanto il prodotto
“Quatto Acute” di SCALIGERA prevedeva la necessità di una impostazione
iniziale manuale da parte dell’operatore, con ciò esponendo il paziente al rischio
Quanto al requisito sub b): dalla documentazione fornita da SCALIGERA
(Manuale d’uso) si desume che la pressione media dei propri materassi è inferiore a
30 mmHg (anziché ai 20 richiesti dal capitolato).
Quanto al requisito sub c): è pacifico che il presidio medico presentato da
SCALIGERA non presentasse la sezione della testa statica, e quindi poteva
provocare quei movimenti e oscillazioni della testa che il modello indicato dal
A fronte di così evidenti difformità rispetto alle prescrizioni del capitolato, i rilievi
e le spiegazioni formulate dall’appellante nel tentativo di dimostrare l’idoneità
tecnica dei propri presidi, appaiono vani; né può giovare appellarsi al principio di
equivalenza sancito dall’art.68,comma 4, d.lgs.n.163/2006, dal momento che la
valutazione diretta a stabilire se i prodotti offerti da SCALIGERA fossero
equivalenti, quanto a risultato, a quelli descritti nel capitolato non può che essere
riservata alla Commissione giudicatrice; in ogni caso, considerate le difformità
rispetto al capitolato come sopra precisate, non appare affatto illogico che la
Commissione abbia ritenuto di non poter applicare il principio di equivalenza.
Sempre con riferimento alle valutazioni espresse in ordine ai sui presidi offerti da
SCALIGERA, questa ha lamentato, denunciando la violazione dei principi di
imparzialità e “par condicio”, che la Commissione avrebbe prima valutato come
non idonea la sua offerta per mancanza del requisito della “autoclavabilità” dei teli
di copertura dei materassi antidecubito; e che successivamente, dopo aver
constatato che anche i prodotti di SERVICE non possedevano tale requisito,
avrebbe deciso, per non dover escludere anche quest’ultima, di ammettere
Anche la doglianza ora riferita è priva di pregio.
A prescindere invero dalla pur decisiva considerazione che, come sottolineato dalla
difesa delle controparti, mancherebbe l’interesse a dedurre una siffatta censura, la
tesi dell’appellante secondo cui il “modus procedendi” della Commissione
rivelerebbe l’intento di favorire SERVICE si basa su mere illazioni prive di alcuna
valenza probatoria relativamente alla dedotta violazione della “par condicio”.
4.2. Nemmeno può essere condiviso l’assunto dell’appellante laddove sostiene(con
il motivo sub 2)) che, ove per SERVICE non fosse stato applicato il principio di
equivalenza (come è avvenuto per SCALIGERA), anch’essa sarebbe rimasta
esclusa, dal momento che alcuni presidi da essa offerti (ad es. il sistema di
sterilizzazione dei teli di copertura) non erano esattamente conformi a quanto
richiesto dal capitolato. E ciò in quanto il giudizio sulla equivalenza costituisce
espressione di discrezionalità tecnica riservata alla Amministrazione, ed è
censurabile solo in presenza di una palese illogicità che nel caso in esame non è
4.3. La ricorrente censura poi (con il motivo sub 3))il bando, il capitolato e il
disciplinare di gara, per essere state stabilite specifiche tecniche contraddittorie e
con il solo fine di favorire SERVICE (il riferimento è ai requisiti della “staticità
della testa del materazzo”, e della “pressione media non superiore a 20 mmHg”), e
per aver previsto la gara a lotto unico.
La doglianza appare del tutto generica e non offre elementi validi a dimostrare
l’intento della Amministrazione di voler favorire l’impresa concorrente.
4.4. Con un ulteriore motivo di gravame (sub 4)), dedotto in via subordinata, si è
prospettata la illegittimità della esclusione dell’appellante nella considerazione che
questa avrebbe comunque meritato un punteggio (anziché essere esclusa), avendo
presentato dei prodotti che possedevano caratteristiche equivalenti a quelle
Ma al riguardo appare del tutto ovvio che all’offerta presentata da SCALIGERA
poteva essere attribuito un punteggio solo a condizione che fosse stata ritenuta,
preventivamente, conforme alle indicazioni del capitolato.
5 In coclusione, l’appello di SCALIGERA va accolto nella parte in cui è stato
impugnato l’accoglimento da parte del TAR del ricorso incidentale di SERVICE.
Da ciò consegue l‘ illegittimità dell’ammissione alla gara della odierna appellante;
va respinto con riguardo ai motivi di gravame già dedotti in primo grado e
riproposti nella presente sede, restando confermata la aggiudicazione dell’appalto
6. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese processuali del
presente grado di giudizio tra tutte le parti in causa, stante la complessità delle
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui
in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il
ricorso incidentale proposto da SERVICE, e respinge altresì il ricorso principale di
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 con
Lanfranco Balucani, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
OPEN SOCIETY FOUNDATION FOR SOUTH AFRICA NPC 2nd floor, B2, Park Lane, Corner of Park & Alexandra Roads, Pinelands, 7405 P.O. Box 143, Howard Place, 7450, Cape Town, South Africa Announcement of resignation and appointment of new members to the OSF SA Board The Chairperson of the OSF SA Board, Mr. Isaac Shongwe , wishes to take this opportunity to bid farewell to three long servi
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