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Nº 343 • Semana del 4 al 10 de junio de 2007 Profesor de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho Universidad de Chile RESUMEN: El autor expone los fundamentos de las falacias que él postula en relación 2. PRIMERA FALACIA: LA TOMA DE RAZÓN ES LA REGLA GENERAL al trámite de toma de razón que realiza la Contraloría General de la República. QUE SE APLICA A LA TOTALIDAD DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Según el artículo 99 de la CPR los únicos actos sujetos a la toma de Durante los últimos meses hemos sido testigos de un debate, a razón son los decretos y resoluciones. Esto ha llevado a entender que ratos bizantino, sobre la Contraloría General de la República, sus fun- la mayoría de los actos administrativos se encuentran sujetos a este ciones, atribuciones, pretendiendo justificar que buena parte de los trámite. Sin embargo, la práctica normativa, que viene de competen- inconvenientes que han existido en el último tiempo se debe al actual cias conferidas al Contralor, así como la evidencia empírica demues- La verdad es que la Contraloría General de la República es una ins- La LOCCGR faculta al Contralor para que pueda eximir "a uno o titución prácticamente fundante del estado de derecho nacional, dado más ministerios o servicios del trámite de toma de razón de los decre- que durante el siglo XX buena parte del desarrollo de la teoría legal en tos supremos o resoluciones que conceden licencias, feriados, y per- el Derecho Administrativo se construyó desde este órgano de control.
misos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no En efecto, lo que se suele denominar la edad de oro del órgano con- considere esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención tralor coincide con la concurrencia en este organismo de buena parte sólo podrá referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de de la intelectualidad del Derecho Público chileno desde 1940 en ade- lante, que se expone como exitosa hasta finales de los 60. Esta afirma- La exención de la toma de razón se encuentra establecida en la ción descansa en que la mayoría de los grandes principios del Dere- Resolución N° 55, de 1992, cuyo texto refundido, coordinado y siste- cho Administrativo provienen de esa época, lo que en nuestra opi- matizado fue fijado por Resolución N° 520, de 1996. Dicha resolu- nión es aún más meritorio si se considera que ha sido esa jurispruden- ción sostiene que se exime de "toma de razón los decretos y resolu- cia la que ha permitido resolver las omisiones legislativas que durante ciones del rubro salvo los que se dicten sobre las siguientes materias tantos años ha tenido el legislador nacional.
consideradas esenciales". La regla de la resolución de exención invier- Sin embargo, no sólo la Administración hoy tiene una configura- te el criterio establecido por la ley. Mientras ésta permite la exención ción diferente a esa denominada edad de oro, sino que también los para "materias que no considere esenciales", la resolución declara todo requerimientos exigibles al órgano de control naturalmente han cam- biado. Competencias tradicionales como la contabilidad general de la como no esencial y deja la toma de razón para la esencialidad.
nación, hoy tienen un énfasis diferente como consecuencia de la exi- La evidencia empírica confirma esta práctica. Para una muestra des- gencia de organismos internacionales. Por otro lado, durante los años de enero de 1999 a diciembre de 2006, sólo con actos administrativos 90, la revolución Marcel, que puso el énfasis en la actividad administrati- publicados en el DO, se acredita que el 83% de las resoluciones están va y reorientó todos los instrumentos legales hacia la gestión por exentas del trámite de toma de razón, y sólo el 17% de las resoluciones resultado, incluido el presupuesto, ha puesto también en entredicho publicadas en Diario Oficial van al trámite de toma de razón. En cam- los tradicionales requerimientos del órgano de control.
bio en el caso de los Decretos el 78% de ellos va al trámite de toma de El presente trabajo tiene por finalidad analizar los supuestos sobre razón y sólo el 22% está exento. La razón que explica esta última situa- los cuales descansa la institución más emblemática de la Contraloría, ción es que la mayoría de los Decretos que van a este trámite son firma- la toma de razón, desafiarlos y demostrar las cuatro ideas sobre las dos por el Presidente, de modo que no pueden ser objeto de exención.
En síntesis, no es cierto que la mayoría de los actos de la Administra- El control de legalidad al cual hace mención el artículo 98 de la ción se encuentren sujetos al trámite de toma de razón, sino por el con- CPR se realiza según el artículo 99 mediante la toma de razón. Esta trario, dada la manera en que se han ejercido las competencias de exen- institución es la más característica del control público chileno, y dife- ción por parte de la Contraloría General de la República, es que la gran rencia a la Contraloría de las otras instituciones de control externo mayoría de los actos administrativos se encuentren exentos, generando existentes en el Derecho comparado, regularmente vinculadas al con- incentivos para que los servicios públicos en particular, promuevan actos trol de fondos públicos, a través de instituciones relacionadas a las en alguna de las tipologías de exención. La evidencia recopilada sólo en auditorías o a los Tribunales de Cuenta.
los actos administrativos publicados en el DO son indiciarios al respecto.
La toma de razón es una forma de fiscalización jurídica a la que deben someterse los actos de la Administración antes de que éstos surtan efecto. Es definida tradicionalmente como el análisis que el ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO órgano de control efectúa sobre un acto administrativo para verificar la conformidad con el Derecho objetivo, lo que supone la conformi- En el Derecho Administrativo chileno ha existido cierta discusión dad de juridicidad de los actos de la Administración.
sobre el hecho de determinar cuál es el rol de la toma de razón durante De este modo la toma de razón es expuesta como el principal el trámite de un acto administrativo. Para unos el control preventivo de instrumento de control de los actos de la administración, y he ahí la legalidad es un requisito de la eficacia del acto administrativo. Para otros la toma de razón no es un trámite de eficacia del acto administrativo, pues mientras no opere, el acto no ha nacido a la vida jurídica; es una mera vía de hecho. Sin toma de razón, se afirma, simplemente no hay (*) El presente documento es un resumen de nuestro trabajo presentado en el decisión administrativa; sin que la CGR declare la juridicidad de ella y Panel sobre la Contraloría General de la República, en las XXXVI Jornadas de Derecho Público, el 1 de diciembre de 2006. La versión completa será tome razón, no hay acto administrativo. De manera que este procedi- publicada en las Actas de las precitadas Jornadas.
miento forma parte de la elaboración del acto administrativo.
Nº 343 • Semana del 4 al 10 de junio de 2007 En nuestra opinión la toma de razón es un trámite de eficacia, por Si a esto se agregan las materias que van al trámite de registro, a las siguientes razones: (a) La toma de razón no es un requisito de todos través del cual la Contraloría ha forzado un control de legalidad, la los actos administrativos, toda vez que como se ha visto la mayoría de circunstancia es aún más evidente: el 97% de las materias que van a ellos se encuentran exentos de este trámite, por lo que la vigencia del acto no se vincula con su cumplimiento. De serlo, resulta absolutamen- La evidencia demuestra que el control de legalidad de los actos te inconsistente la facultad de exención del trámite que tiene el contra- mayoritariamente se encuentra focalizado en materias de personal. Si lor y sus consecuentes efectos; (b) La propia Constitución reconoce esto es así, lo razonable es buscar herramientas diferentes para abor- que la toma de razón se realiza sobre actos dictados, y no sobre proyec- tos de actos. Esa es la interpretación razonable en nuestra opinión de En este sentido, desde la dictación de la ley Nº 19.882, se estableció los art. 98 y 99 de la CPR, en cuanto aplica la toma de razón a "actos", entre nosotros el denominado "Servicio Civil", cuya función esencial no a pretensiones de voluntad o declaración; (c ) La LOCCGR señala era focalizar los aspectos de recursos humanos para el sector público.
que sólo se pueden cumplir los decretos o resoluciones después de la Resulta interesante explorar qué materias de las tantas sometidas a toma toma de razón, bajo apercibimiento de sanción. Sin embargo, pueden de razón y registro, pueden excluirse de este trámite y quedar sujetas a excepcionalmente ejecutarse antes del trámite (art. 10. 7), sin que ello los aspectos asociados a gestión de personal en el Estado. Esto debiese afecte la validez del mismo; (d) La LBPA excluye del trámite de elabo- ser materia de otra investigación, pero a lo menos intuimos que muchas ración y dictación del acto al trámite de toma de razón. En efecto, las de ellas no tienen sentido en el órgano contralor.
etapas de iniciación, instrucción y finalización no contemplan a la toma de razón. Esto explica que el inciso 2° del artículo 1° señala que este trámite se regulará por la CPR y la LOCCGR.
Resulta adecuado afirmar que hoy más que nunca es indispensable Todo lo anterior confirma, entonces, que la toma de razón consti- discutir sobre la CGR, su rol y competencias, pues curiosamente pese tuye una etapa que dota de eficacia al acto administrativo, pero no a su gran protagonismo constitucional (es una autonomía regulada en la CPR), no ha ingresado en ninguna de las etapas de los procesos de 4. TERCERA FALACIA: LA TOMA DE RAZÓN OTORGA En este sentido, la toma de razón, instrumento más representativo PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS de la competencia de control del órgano contralor, está sustentado en Se suele afirmar que la toma de razón origina la presunción de cuatro argumentos que son falaces desde el punto de vista jurídico, legalidad. Esta consistiría en la suposición que el acto fue emitido pero también desde la evidencia empírica, de manera tal que parece conforme a derecho, es decir, que su emisión responde a todas las adecuado rediseñar su contenido y no seguir apreciándola como un prescripciones legales y constitucionales, que es perfecto, y que tiene, verdadero dogma de fe. En nuestra opinión hay suficientes argumen- por tanto, valor y eficacia jurídica.
tos para cuestionar su utilidad, dado que nada indica que su actual Esta conclusión es incorrecta. En efecto, los actos administrativos funcionamiento sea verdaderamente útil (en términos agregados), para tienen una presunción de legalidad, pero no por efecto de la toma de el funcionamiento de la Administración, en el sentido de que al existir razón, sino por el hecho de provenir de autoridad pública que ejerce poderosa evidencia que demuestra en qué lugar está concentrado este poder público de conformidad a las exigencias impuestas por la CPR control de legalidad (personal), hay otros instrumentos más adecua- (arts. 6° y 7°), de manera que parcialmente actualiza la soberanía (Art.
dos que la toma de razón para su solución.
5.2). Por esta razón, entonces, el artículo 3° de la LBPA otorga dicha Sin embargo, es necesario tener cuidado con algunas intenciones de presunción al acto [conjuntamente con la de imperio], con indiferen- reforma del órgano contralor, aun en el supuesto de eliminar la toma de cia de la condición del trámite (afecto o exento).
razón. En efecto, la CGR ha tenido un rol estabilizador básico en la Ad- En verdad, el problema central de la presunción es la carga de la ministración Pública chilena, sobre todo ante la ausencia de regulación prueba que proviene del efecto de la autotutela administrativa, a la normativa. Y este rol estabilizador lo ha jugado a través de sus competen- cual en todo caso debemos reconocer ciertas restricciones. En efecto, cias de "interpretación de la ley administrativa". Debe recordarse que de la presunción de legalidad, cuyo origen corresponde al derecho italia- conformidad a la LOCCGR "sólo las decisiones y dictámenes de la Con- no, tiene efectos iuris tantum, no definitivos o iuris et iure, puesto que traloría General de la República serán los medios que podrán hacerse opera hasta que los interesados la destruyan, admitiendo por lo tanto valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa" (art. 6º).
prueba en contrario en todo tipo de procedimientos en lo que se Este rol estabilizador ha significado que la Contraloría norme algu- discuta su validez. Ello significa asimismo que esta presunción de nas situaciones. Así sucedió, entre otras materias, con las reglas de pro- legalidad desplaza al ciudadano la carga de la prueba de entablar la bidad administrativa y con la regulación de los contratos a honorarios pertinente acción para evitar que el acto pueda considerarse consen- en el sector público, asuntos que tuvieron una regulación detallada (vía tido, e impidiendo así la presunción que beneficia a la Administración dictaminación) mucho antes que el legislador tomara una decisión al y la eficacia inmediata de aquél. Sin embargo, tal como se afirma esta respecto. Esta forma de intervenir ha sido positiva, pero a través de ella expresión que pretendía explicar las causas jurídicas de la autotutela la CGR también ha expandido sus competencias a materias en donde declarativa es técnicamente incorrecta: el que el acto se presuma váli- las decisiones son difíciles de diferenciar de aquellas que corresponden do no supone, necesariamente, que pueda modificar por sí solo, de a la Administración activa. Urbanismo y Medio Ambiente son dos de modo autoritario, situaciones jurídicas de otros sujetos. La presun- las materias en las cuales estos riesgos han sido más evidentes.
ción sólo expresa de modo bastante críptico la imposición al destina- Además el modelo tras el cual ha descansado el sistema jurispruden- tario del acto de la carga de recurrirlo si desea privarle de eficacia.
cial de la CGR desde su origen se ha basado en el modelo francés, por lo menos eso es lo que se ha buscado. Si esto es lo que está detrás, entonces parece razonable preguntarse cuánto de actividad jurisdiccio- nal se encuentra en el ejercicio de esta competencia, considerando que La evidencia empírica demuestra que el efecto de la masiva exen- las facultades están establecidas para casos particulares. Si se utiliza la ción de la toma de razón se ha traducido en que la toma de razón se jurisprudencia del Tribunal Constitucional para tratar de precisar el con- concentra mayoritariamente, si no exclusivamente, en las materias vin- tenido de la función jurisdiccional, la respuesta sigue siendo ambigua.
En síntesis, pensar el futuro de la CGR exige reflexionar inevita- En efecto, considerando la información estadística entregada por blemente el sistema de control al cual se debe someter la Administra- el órgano contralor desde 2002 al 2005, es posible ver que del total de ción y, en particular, la manera en que debemos enfrentar la toma de materias objeto del trámite de toma de razón, el 88% de ellas se en- razón y su utilidad, mirando el rol del órgano contralor y la particula- cuentra referida a materias de personal.

Source: http://www.legalpublishing.cl/LSJ/extras/200811-1/pdfs/DOCTRINAS/lsj_343.pdf