Mysam.dk

Med jævne mellemrum bringer dagspressen beretninger om, at der mellem erhvervs-virksomheder er opstået uoverensstemmelser, der har baggrund i, at en af parternehar parallelimporteret og markedsført produkter inden for et område, som en andenvirksomhed påberåber sig en eneret til at betjene.
Disse konflikter kalder ofte på de store overskrifter, hvor der ikke er sparet på beskyldninger om f.eks. »ulovlig import«, »uredelig markedsføring« og lignende omden virksomhed, der ad andre kanaler end de »autoriserede« har indført produkterneog gjort dem til genstand for videresalg.
Når henses til de omsætningstal, der vil være på spil i mange af disse sager, kan det ikke undre, at både producent og den autoriserede importør kan have vanskeligtved at styre aggressionerne. Derimod kan det virke overrraskende, at erhvervsvirk-somheder fra stater, der er deltagere i Det Europæiske Fællesskab, ofte reagerer, somom de tilsyneladende opfatter det som et udgangspunkt, at enhver form forparallelimport er ulovlig.
Udgangspunktet er imidlertid det stik modsatte, nemlig at den, der kan opspore en producents »ægte« produkter i udlandet, lovligt kan videresælge dem i hjemlandetuden forinden at have opnået producentens indforståelse hermed. Motivet for at gåuden om producenten vil oftest være, at parallelimportøren kan købe produkterne ien anden del af verden og herefter som »free rider« omkostningsfrit kan drage nytteaf de reklame- og markedsføringsforanstaltninger, som andre har bekostet for atskabe interesse for produkterne.
Det kan ikke have undgået virksomhedernes opmærksomhed, at Det Europæiske Fællesskabs konkurrenceregler bl.a. bygger på det overordnede princip, at degrænser for den frie vareudveksling, som det har været EF-Traktatens erklærede målat nedbryde, ikke må genetableres gennem virksomhedernes kunstige opdeling afmarkedet med heraf følgende mulighed for bl.a. prisdifferentiering.
Der har været gjort mange snedige forsøg på at besværliggøre parallelimportørens muligheder for at drive en lønsom virksomhed - men i det omfang sådanne foran-staltninger er kommet for dagens lys, har konkurrencemyndighederne (Kommissio-nen og Fællesskabets domstole) skredet hårdt ind og bremset en sådan adfærd.1 Se om denne praksis - og om de mulige betænkeligheder herved - bl.a. Bent Iversen:Formidlingsaftaler & EF-konkurrenceretten s. 108-53.
En af de måder, hvorpå en producent har søgt at hindre en parallelimportør i at afsætte de produkter, som er importeret uden om producenten, har været at påberåbesig, at et for producenten i importlandet registreret varemærke skulle være til hinderfor parallelimportørens afsætning af produkterne.
EF-Domstolen har i flere tilfælde berørt spørgsmålet om, hvorvidt indehaveren af en varemærkeret vedrørende lægemidler, der er beskyttet både i producentlandetog i en medlemsstat, hvortil lægemidlerne er blevet parallelimporteret, underhenvisning til EF-Traktatens art. 36 kan bremse parallelimportørens videredispositioner over produkterne. Herom handler bemærkningerne i det følgende, idetder i overensstemmelse med de fortolkningsmæssige betragtninger, Domstolen haranlagt, gøres en sondring mellem, om produktet er blevet markedsført første gangi en medlemsstat, eller om dette er sket i et tredjeland, dvs. i et land uden forFællesskabet, se nærmere nedenfor om begreberne regional ctr. global komsumption.
1.1. Indledning
Efter EF-Domstolens afgørelse i Ideal-Standard-sagen (IHT Internationale Heiz-
technik GmbH og Uwe Danziger mod Ideal-Standard GmbH og Wabco Standard
GmbH)(C-9/93) var der med en vis interesse set frem til, om den styrkelse af vare-
mærkerettigheders stilling, som tilsyneladende blev indvarslet med denne afgørelse,
ville blive bekræftet, når det gjaldt andre aspekter af brugen af varemærker end det,
afgørelsen umiddelbart tog stilling til. Interessen samlede sig ligeledes om, hvorvidt
en ny fællesskabsbaseret regulering af varemærker ville medføre ændringer i forhold
til Domstolens hidtidige praksis.
I den pågældende sag udtalte EF-Domstolen, at i tilfælde, hvor der sker en over- dragelse af et varemærke - begrænset til ét eller enkelte af de lande, hvor det er regi-streret - til en virksomhed, som ikke har nogen økonomisk forbindelse med overdra-geren, vil EF-Traktatens art. 30 og 36 ikke ramme en national lovgivning, som giveroverdrageren mulighed for at modsætte sig, at erhververen indfører produkter underdet pågældende mærke i det land, hvor overdrageren fortsat er indehaver af vare-mærket.2 Denne domskonklusion kan umiddelbart virke uforståelig, medmindre der knyttes nogle bemærkninger dels til varemærkerettens funktion dels til de retlige principper,der ligger til grund for konklusionen.
Inden for varemærkeområdet er den kommercielle ejendomsrets »særlige gen- stand« navnlig at sikre indehaveren en eneret til at udnytte mærket med henblik påden første afsætning af et produkt og således beskytte ham mod de konkurrenter,som måtte ønske at (mis)bruge mærkets stilling og omdømme ved at sælgeprodukter, der ulovligt (fordi mærket i denne fase tilhører en anden) er forsynet med Afgørelsen er kommenteret af Jesper Rasmussen: UfR 1994B. 447-53.
mærket.3 Varemærket skal gøre det muligt for forbrugeren eller den endelige brugerat konstatere mærkevarens oprindelse og derved skille den ud fra andre varer meden anden oprindelse (»oprindelsesægthed«).
Indtil implementeringen af EF's første direktiv om indbyrdes tilnærmelse af med- lemsstaternes lovgivning om varemærker (varemærkedirektivet)(Rådets direktiv89/104/EØF (21. 12.1989, EFT L 40/1) har national ret i forening med EF-Trakta-tens art. 30 og 36 udgjort det retlige grundlag for princippet om konsumption afvaremærkeretten i fællesskabsretten.4 Dette princip går ud på, at indehaveren af envaremærkeret, der er beskyttet af en medlemsstats lovgivning, ikke kan påberåbe sigdenne lovgivning for at modsætte sig indførsel eller markedsføring af et produkt, deraf den pågældende selv eller med hans samtykke er markedsført i en anden med-lemsstat.5 Art. 30 indeholder et forbud mod alle kvantitative indførselsrestriktioner samt alle foranstaltninger med tilsvarende virkning.
Jf. Verband Sozialer Wettbewerb mod Clinique Laboratoires (C-315/92) og senere Meyhui modSchott Zwiesel Glaswerke (C-51/93). I præmis 15 i Keck og Mithouard (C 267 og 268/91) er tankegangen bag art. 30 udtrykt således:»Traktatens art. 30 indeholder et forbud mod hindringer for de frie varebevægelser, der følgeraf regler om, hvilke betingelser varer skal opfylde (f.eks. med hensyn til benævnelse, form,dimensioner, vægt, sammensætning, præsentation, mærkning og emballage), og dét uanset omsådanne regler anvendes uden forskel på alle varer, når en sådan anvendelse ikke kan begrundesud fra et alment hensyn, der går forud for hensynene til de frie varebevægelser«. Det fremhævesendvidere, at anvendelsen kan anses retfærdiggjort, »såfremt bestemmelserne er uomgængeligtnødvendige bl.a. af hensyn til forbrugerbeskyttelse eller god markedsføringsskik. Sådanne be-stemmelser kan imidlertid kun accepteres, når de står i rimeligt forhold til det mål, der forfølges,og dette mål ikke kan nås ved foranstaltninger, der i mindre omfang begrænser samhandelen iFællesskabet«. Art. 36, 1. pkt., rummer en modifikation af forbudet, i det omfang restriktionen erbegrundet i hensynet til beskyttelse af bl.a. industriel og kommerciel ejendomsret.
Formålet med art. 36, 1.pkt, er ikke at forbeholde medlemsstaterne en enekompeten-ce på visse områder, men derimod at åbne mulighed for, at der i nationale lov-givninger gøres undtagelse fra princippet om de frie varebevægelser. Sådannenationale foranstaltninger må dog hverken udgøre et middel til vilkårlig forskelsbe- Denne funktion af varemærket er fastslået adskillige gange i EF-Domstolens praksis, jf. f.eks.
præmis 33 og 34 i Ideal-Standard. Se også straks nedenfor om varemærkedirektivet.
Direktivet er implementeret som lov nr. 341 af 6. juni 1991, varemærkeloven, der trådte i kraftden 1. januar 1992.
Som nævnt er bemærkningerne i afsnit 1 begrænset til konsumptionsprincippets anvendelseinden for fællesmarkedet (og, jf. note 9, EØS-området). Om global konsumption se bemærknin-gerne i afsnit 2.
handling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne, jf.
art. 36, 2. pkt.6 Set i forhold til princippet om varemærkeindehaverens eneret til at udnytte mærket med henblik på den første afsætning af produktet faldt Ideal-Standard-sagenmed hensyn til spørgsmålet om, hvilken nærmere forbindelse der skal være mellemto virksomheder, forinden en første markedsføring kan anses at være sket på lovligvis, ud til overdragerens fordel. Denne skal derfor i medfør af national ret kunnenedlægge forbud mod, at erhververen af varemærket bringer sine egne produkter ihandelen under påberåbelse af, at dette skete »af overdrageren selv eller med dennessamtykke«. Domstolen vendte sig med andre ord mod, at erhververen i demedlemsstater, hvor overdrageren fortsat er indehaver af varemærket, skulle kunneopnå rettigheder, der svarer til dem, der tilkommer en indehaver af varemærkelicens.
Det samtykke, der ligger i en overdragelse af varemærket, er ikke det, der kræves,for at konsumptionsprincippet kan finde anvendelse. Konsumption indtræder nemligkun, såfremt rettighedshaveren kan bestemme, hvilke produkter der kan forsynesmed mærket og føre kontrol med disse produkters kvalitet. Når der ikke består en økonomisk forbindelse mellem parterne i overdragelses- aftalen, mister varemærkeindehaveren muligheden for at føre en sådan effektivkvalitetskontrol. Den samme udtrykkelige betoning af, at kvaliteten af et produktindgår med styrke i produktets oprindelsesægthed, var allerede blevet indvarslet afDomstolen med afgørelsen SA CNL-Sucal NV mod Hag GF AG ( Hag II-sagen)(C-10/89), der angik et tilfælde, hvor et varemærke var blevet opdelt ved et offentligtindgreb (ekspropriation).7 Ideal-Standard-sagen udtaler Domstolen imidlertid, atvaremærkets egnethed til at afgive garanti for en vares kvalitet, er den samme, hvadenten opdelingen af mærket beror på en ekspropriation eller på en aftale om over-dragelse. I de sager, der efter Ideal-Standard kom frem til Domstolen, skulle det vise sig, om kvalitetssynspunktet også i en eller anden form ville slå igennem under denretstilstand, som var en følge af implementering af varemærkedirektivet, idet det måerkendes, at den retstilstand, der fulgte af Ideal-Standard, åbnede mulighed for en I Terrapin mod Terranova (119/75) fandt Domstolen, at en tysk virksomhed kunne nedlæggeforbud mod import af et engelsk produkt med et varemærke, der efter tysk ret var forveksleligtmed den tyske virksomheds varemærke. I tilslutning hertil fastslog Domstolen i Renault modAudi (C-317/91), at fællesskabsretten principielt ikke begrænser medlemsstaternes kompetencetil - med respekt af betingelserne i Traktatens art. 36, 2. pkt. - at fastsætte det nærmere indholdaf forvekslelighedsbegrebet HAG II tilsidesatte altså udtrykkeligt de synspunkter om »fælles oprindelse«, som Domstolenhavde anlagt i van Zuylen Frères mod HAG AG (192/73)(HAG I), hvorefter indehaveren af detbelgiske varemærke HAG ikke fandtes at kunne modsætte sig indførsel i Belgien af varerproduceret i Tyskland og forsynet med varemærket HAG. Dette varemærke havde oprindeligbåde i Tyskland og Belgien tilhørt den samme virksomhed. Det belgiske varemærke varimidlertid blevet eksproprieret og solgt til en virksomhed, der var uafhængig af den tyskevirksomhed. markedsopdeling inden for Fællesskabets område. Når varerne ikke frit kan passerelandegrænserne inden for Fællesskabet, er der under alle omstændigheder sket etbrud på forestillingen om en ultimativ håndhævelse af princippet om varernes fribevægelighed.
På det tidspunkt, hvor direktivet skulle være implementeret i medlemsstaternes lovgivning, verserede der for EF-Domstolen 6 sager om påståede varemærke-overtrædelser. Tre sager, der af Domstolen blev forenet, hidrørte fra henholdsvis Sø-og Handelsretten (sagerne C-427/93 og C-429/93) og Højesteret (sag C-436/93) iDanmark. Sagerne var præjudicielt forelagt Domstolen i medfør af EF-Traktatensart. 177. Det samme gjaldt en sag (C-232/94), der var forelagt af OberlandesgerichtKöln, medens 3 sager, der af Domstolen blev forenet (C-71/94, C-72/94 og C 73/94),var forelagt af den tyske Bundesgerichtshof. Den af Højesteret forelagte sag var enankesag (Bayer mod Paranova), i hvilken Sø- og Handelsreretten som 1. instansfandt, at en ompakning af et lægemiddel ADALAT og en genanbringelse afvaremærket var i strid med varemærkeloven, medmindre der - således som Sø- ogHandelsretten vurderede det - forelå en kunstig opdeling af markedet, jf. EF-Trakta-tens art. 36, 2. pkt. De nævnte sager refererede sig i alt væsentligt til den samme problemstilling, nemlig til retningslinierne for ompakning og ommærkning af lægemidler, der erbragt i handelen i en medlemsstat af varemærkeindehaveren eller med dennessamtykke. Banen var med andre ord kridtet op til endnu en holmgang mellem læge-middelproducenter og en parallelimportør. Kun spørgsmålene til Domstolen i dedanske sager angik specifikt fortolkningen af det nye varemærkedirektiv, hvorimodretterne i de tyske sager ønskede Domstolens stillingtagen til fortolkningen af EF-Traktatens art. 30 og 36. I samtlige sager kom Domstolen imidlertid ind på for-tolkningen af varemærkedirektivet, jf. nærmere nedenfor.
1.2. Varemærkedirektivet
Varemærkedirektivet tilsigter ikke at etablere en fuldstændig tilnærmelse af med-
lemsstaternes lovgivninger, men er begrænset til at angå de nationale bestemmelser,
der har den mest direktive indvirkning på det indre markeds funktion.8 Af størst
interesse i nærværende sammenhæng er direktivets art. 5.1 og art. 7.
»Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand,der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug afa) et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem,for hvilke varemærket er registreretb) et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der erdækket af varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder atder er en forbindelse med varemærket«.
»De til varemærket knyttede rettigheder giver ikke indehaveren ret til at forbyde brugen afmærket for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden forFællesmarkedet under dette mærke.
2. Stk. 1 finder ikke anvendelse, såfremt skellig grund berettiger indehaveren til at modsættesig fortsat markedsføring af varerne, især i tilfælde, hvor disses tilstand er ændret eller forringet,efter af de er markedsført«. 9 Art. 7.1 svarer indholdsmæssigt til den formulering, Domstolen har benyttet i enrække domme, hvori den i forbindelse med fortolkningen af EF-Traktatens art. 30og 36 har anerkendt princippet om konsumption af varemærkeretten i fællesskabs-retten.
Jf. f.eks. allerede Centrafarm B.V mod Winthrop B.V. (16/74) (præmis 8: » . inden for vare-mærkeområdet er den kommercielle ejendomsrets specifikke indhold særligt at sikre inde-haveren eneret til at udnytte mærket med henblik på den første afsætning af et produkt ogsåledes beskytte ham mod de konkurrenter, som måtte ønske at misbruge mærkets stilling ogomdømme ved at sælge produkter, der ulovligt er forsynet med dette mærke.«), og fra dennyeste praksis Ideal-Standard præmis 33, der fastslår princippet med nøjagtig den sammeformulering som i den forannævnte dom.
1.3. Hjemmel for ompakning m.v.
Med sit svar på det første spørgsmål fra Højesteret i sag C-436/93 præciserede
Domstolen, at når fællesskabsdirektiver foreskriver en harmonisering af de
foranstaltninger, som er nødvendige for at sikre beskyttelsen af de hensyn, der
nævnes i Traktatens art. 36, skal enhver national »foranstaltning« (f.eks. et i medfør
af national ret nedlagt forbud) bedømmes ud fra direktivbestemmelserne (i denne
sammenhæng varemærkedirektivets art. 7, der er affattet i generelle vendinger, og
som indeholder en fuldstændig regulering af spørgsmålet om konsumption af vare-
mærkeretten for så vidt angår produkter, der er markedsført inden for Fællesskabet).
Dette princip, hvorefter en direktivudstedelse medfører, at begrundelsen for anvendelse afTraktatens art. 36 bortfalder, og at egnede kontrolforanstaltninger m.v. herefter må træffesinden for de rammer, som harmoniseringsdirektivet angiver, er i overensstemmelse med Dom-stolens faste praksis. Se f.eks. præmis 35 i Tedeschi mod Denkavit (5/77), præmis 35 i vanBennekom (227/82), præmis 10 i Oberkreisdirektor for Kreis Borken mod HandelsondernemingMoormann (190/87) og præmis 31 i Centre d'insémination de la Crespelle mod Coopératived'élevage et d'insémination (C-323/93). Det tilføjes dog, at direktivet som enhver bestemmelse i den afledte ret skal være ioverensstemmelse med Traktaten og derfor skal fortolkes på baggrund af Traktatens Direktivets art. 7 svarer indholdsmæssigt til § 6 i den danske varemærkelov fra 1991. Efter rati-fikationen af Aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde gælder direktivetsog lovens princip hele EØS-området.
regler om frie varebevægelser, herunder art. 36. Det vil derfor være Domstolenspraksis, der er afgørende for fortolkningen af art. 30 og art. 36, idet det i sidsteinstans er denne, der fortolker bestemmelserne. Denne følge af rangforholdet mellem Traktaten og direktiv følger ligeledes af Domstolenspraksis, jf. f.eks. præmis 26 i Delhaize mod Promalvin (C-47/90) og præmis 12 i VerbandSozialer Wettbewerb mod Clinique Laboratoires (omtalt foran i afsnit 1.1). 1.4. Rækkevidden af varemærkedirektivets art. 7.1
Med det første spørgsmål til Domstolen i sagerne C-427/93 og C-429/93 ønskede
Sø- og Handelsretten belyst, om varemærkedirektivets art. 7.1 er til hinder for, at en
varemærkeindehaver, bortset fra tilfælde omfattet af art. 7.2, påberåber sig sin
varemærkeret for at forhindre, at en importør markedsfører et produkt, der er bragt
i omsætning i en anden medlemsstat af varemærkeindehaveren eller med dennes
samtykke, også selv om importøren har ompakket produktet og genanbragt varemær-
ket på det uden varemærkeindehaverens samtykke.
Spørgsmålet havde baggrund i, at selskabet Paranova, der forhandler parallelim- porterede lægemidler, havde indkøbt større partier af en række lægemidler i med-lemsstater, hvor priserne var forholdsvis lave og importeret dem til Danmark, hvorselskabet med fortjeneste solgte dem til priser, der lå under producenternes priser.
Det fremgår af sagen, at Paranovas ompakning af lægemidlerne havde antaget forskelligeformer, men fælles for samtlige foranstaltninger var, at lægemidlerne var ompakket i nye ydrepakninger med et ensartet præg og bl.a. forsynet med striber i farver, der svarede til farvernepå producenternes originale pakninger. På pakningerne var angivet bl.a. de pågældende pro-ducenters varemærker, at produktet var fremstillet af navngivne virksomheder (Paranovas mod-parter i hovedsagerne), og at det var »importeret og ompakket af Paranova«. Visse pakninger,som var importeret fra Grækenland i form af pakninger med 3 blisterkort med hver 10 tabletteraf et særligt præparat, blev ompakket i nye pakninger, som indeholdt 10 blisterkort med hver10 tabletter. Endvidere ændrede Paranova den betegnelse »Adalat 20 mg«, som producentenbenyttede ved salg i Danmark, til »Adalat retard«. I andre tilfælde udtog Paranova - ud overudskiftningen af de ydre emballager - hætteglas og ampuller af de indre bakker og anbragte påhvert glas eller hver ampul en ny selvklæbende mærkat, som tildækkede producentens mærkat.
Den nye mærkat indeholdt producentens varemærke, navnet på producenten og ordene»Importeret og ompakket af Paranova«. Glas og ampuller blev herefter nedlagt i de originalebakker og anbragt i den nye ydre emballage. For visse præparaters vedkommende indlagdeParanova indlægssedler affattet på dansk i de nye emballager, ligesom man i et enkelt tilfældeudskiftede den sprøjte, der fandtes i den originale emballage, med en sprøjte, der ikke hidrørtefra producenten.
Paranovas modparter samt den tyske regering gjorde gældende, at direktivets art. 7.1ikke tillægger parallelimportøren nogen anden ret end retten til at videresælgeprodukterne i den form, hvori varemærkeindehaveren har markedsført dem i enanden medlemsstat. Efter denne opfattelse skete der med andre ord ingen kon-sumption af den eneret, en varemærkeindehaver har i medfør af direktivets art. 5 tilat anbringe varemærket på et produkt. Selv uden for området for undtagelserne i art.
7.2 ville varemærkeindehaveren således kunne forbyde, at varemærket anbringes påompakkede produkter.
Domstolen afviste denne argumentation og henviste til, at det fulgte af Dom- stolens udfyldende praksis vedrørende Traktatens art. 36, at varemærkeindehaverenseneret til at anbringe varemærket på et produkt under visse omstændigheder måttebetragtes som konsumeret for derigennem at give en importør adgang til under brugaf varemærket at markedsføre produkter, som er bragt i omsætning af varemær-keindehaveren eller med dennes samtykke. Om den af Domstolen påberåbte praksis se Hoffmann-La Roche mod Centrafarm (102/77). Idenne sag havde importøren for at ændre antallet af tabletter i pakningerne ompakket disse ogherefter forsynet den nye emballage med det originale varemærke. Ifølge præmis 7 i dommenanså Domstolen, at varemærkets garanti for produktets oprindelse er en garanti for, at produktetikke på et tidligere omsætningstrin har været genstand for et indgreb, som er foretaget udenvaremærkeindehaverens tilladelse, og hvorved produktets originale tilstand er berørt. Ifølgepræmis 8 fandtes det derfor i medfør af art. 36 1. pkt. begrundet at tilkende indehaveren en rettil at modsætte sig ompakning. En indsigelse fra varemærkeindehaverens side kan imidlertidefter præmis 9 udgøre en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne, jf. art.
36, 2. pkt., såfremt det godtgøres, at indehaverens benyttelse af varemærket, sammenholdt med detsalgssystem, som denne anvender, bidrager til en kunstig opdeling af markederne mellemmedlemsstaterne, - såfremt det påvises, at ompakningen ikke kan berøre varens originale tilstand,- såfremt indehaveren af varemærket underrettes om salget af det ompakkede produkt forud såfremt det på den nye emballage angives, hvem der har foretaget ompakningen.
I Centrafarm mod American Home Products (3/78) solgte varemærkeindehaveren sedativerunder navnet »Serenid D« i England og under navnet »Seresta« i Holland. Den kemiskesammensætning var den samme i de to præparater, men smagen var forskellig. Centrafarmopkøbte »Serenid D« tabletter i England, ompakkede dem og solgte dem som »Seresta« tabletteri Holland efter at have fjernet det engelske varemærke og anbragt det i Benelux-landene brugtevaremærke på pakningen. Domstolen fandt, at oprindelsesgarantien kunne blive bragt i fare,hvis parallelimportøren kunne påføre et nyt varemærke, og at en beskyttelse af varemærkerettenderfor var en lovlig foranstaltning i medfør af art. 36. Domstolen overlod det til den nationaleret at afgøre, om det kunne anses bevist, at den praksis, der bestod i anvendelsen af forskelligevaremærker for ensartede produkter, fulgtes af indehaveren af det pågældende varemærke meddet formål at opdele markederne, jf. art. 36 2. pkt. Pfizer mod Eurim-Pharm (1/81) rummer en udbygning af Hoffmann-La Roche-sagen, idetDomstolen fandt, at varemærkeindehaveren ikke kunne protestere mod, at parallelimportørenhavde fjernet den ydre emballage af varen. Den indre pakning, der indeholdt det originalevaremærke, var ikke berørt, og den nye ydre emballage angav dels navnet på producenten delsoplysning om, at der var foretaget en ompakning. Af præmisserne fremgår endvidere, atparallelimportøren havde underrettet mærkeindehaveren om parallelimporten og ompakningen.
Hvis man antog, at art. 7.1 ikke kunne gælde i tilfælde, hvor importøren har om-pakket produktet m.v., ville dette efter Domstolens opfattelse »indebære en væsent-lig ændring af de principper, der følger af Traktatens art. 30 og 36«. Direktivet ville med andre ord være ugyldigt, idet et direktiv kun, når Traktaten indeholder hjemmelherfor, kan begrunde hindringer for samhandelen inden for Fællesskabet. Eller gen-givet på anden vis: Forbudet mod kvantitative restriktioner samt foranstaltningermed tilsvarende virkning gælder ikke blot for nationale foranstaltninger, men ogsåfor foranstaltninger, f.eks. direktiver, der udgår fra fælleskabsinstitutionerne.10 1.5. Varemærkedirektivets art. 7.2
Med et spørgsmål, der gik igen i de forelagte sager, ønskede de danske domstole en
nærmere præcisering af betingelserne for, at en varemærkeindehaver i medfør af art.
7.2 kan modsætte sig fortsat markedsføring af et af parallelimportøren ompakket
produkt, hvorpå indehaverens varemærke er genanbragt. De nationale retsinstanser
ønskede særligt belyst, om den praksis, der er udviklet i forbindelse med Traktatens
art. 36, er relevant for anvendelsen af direktivets art. 7.2, og ønskede herunder en
nærmere uddybning af begreberne »kunstig opdeling af markederne« og »berøring
af produktets originale tilstand«.
Domstolen betonede indledningsvis, at ifølge art. 7.2 vil indehaveren af vare- mærket kunne modsætte sig fortsat markedsføring, såfremt der foreligger en »skelliggrund hertil«, navnlig i tilfælde, hvor varernes tilstand er ændret eller forringet, efterat de er markedsført.11 Dette måtte efter Domstolens opfattelse føre til den konklusion, at direktivets art.
7, ligesom Traktatens art. 36, har til formål at forene de grundlæggende hensyn tilbeskyttelsen af varemærkerettigheder med de grundlæggende hensyn til de frievarebevægelser inden for det fælles marked, og at de to bestemmelser, der tilsigterat opnå samme resultat, derfor også skal fortolkes på samme måde. Heraf fulgte,udtalte Domstolen, at afgørelsen af, om en varemærkeindehaver i medfør afdirektivets art. 7.2 kan modsætte sig markedsføring af ompakkede produkter, hvorpåvaremærket er genanbragt, skal træffes på grundlag af den praksis, Domstolen harudviklet vedrørende Traktatens art. 36.
Denne praksis tager udgangspunkt i, at princippet om de frie varebevægelser inden for det fælles marked kun kan fraviges i det omfang, dette er begrundet ihensynet til beskyttelse af de rettigheder, der udgør den pågældende industrielle ogkommercielle ejendomsrets særlige genstand, jf. omtalen heraf foran i afsnit 1.1 medden foreløbige omtale af indholdet af dette begreb. Inden for rammerne af denordning med loyal konkurrence, som Traktaten lægger op til, tjener varemærket detformål at befæste en vares kvalitet i kundernes bevidsthed. Betingelsen for, at etvaremærke kan have denne funktion, er, at mærket i forhold til hvert produkt, der erforsynet med det, udgør en garanti for, at produktet er blevet fremstillet af énbestemt virksomhed, der er ansvarlig for produktets kvalitet. Derimod ligger detuden for varemærkets særlige genstand - og dermed uden for kredsen af deinteresser, der skal beskyttes gennem varemærket - at tillade indehaverne at opdele Jf. f.eks. Meyhui mod Schott Zwiesel Glaswerke (C-51/93).
Varemærkelovens § 6, stk. 2, bruger udtryksmåden (uden) »rimelig grund«.
de nationale markeder og derved medvirke til at kunne opretholde de prisforskelle,der kan være mellem medlemsstaterne. Sådanne prisforskelle vil ofte manifestere siginden for netop omsætningen af lægemidler, hvilket bl.a. skyldes medlemsstaternesforskellige bestemmelser om fastsættelse af maksimalpriser og grossist- ogapotekeravance eller forskellige satser for refusion af lægemiddeludgifter. Eksistensen af sådanne prisforskelle i én medlemsstat kan imidlertid ikke - selv omdet drejer sig om forhold, som producenterne er uden indflydelse på - berettige enanden medlemsstats opretholdelse af eller indførelse af foranstaltninger, som eruforenelige med reglerne vedrørende varernes frie bevægelighed, særlig når disseforanstaltninger vedrører den industrielle og kommercielle ejendomsret. En fjernelseaf de faktorer, som kan fordreje konkurrencen mellem medlemsstaterne, må i stedetske gennem fællesskabsmyndighedernes harmonisering af nationale foranstaltningertil kontrol af priserne og ved udøvelse af deres beføjelser på konkurrenceområdet.12 En beskyttelse af varemærkets egnethed til at være garanti for produktets op- rindelse kræver, at forbrugeren eller den endelige bruger kan være sikker på, at enmærkevare, han får tilbudt, ikke i et tidligere omsætningsled har været genstand foret indgreb, som er foretaget af en tredjemand uden varemærkeindehaverenstilladelse, og hvorved varens oprindelige tilstand er berørt.
Domstolen tilslutter sig derfor de synspunkter, som blev anlagt i Hoffmann-La Roche-sagen (foran i afsnit 1.4), herunder denne doms opregning af de fire betin-gelser, hvorunder indehaveren af en varemærkeret kan være afskåret fra at modsættesig, at en importør markedsfører en vare, der er bragt i omsætning i en andenmedlemsstat, når importøren har ompakket varen i en ny emballage, hvorpå vare-mærket er genanbragt.
Domstolen blev dog ikke stående ved de kriterier, der fulgte af Hoffmann-La Roche-sagen, idet den ønskede at præcisere retstilstanden på baggrund af de argu-menter, der var fremkommet under behandlingen af såvel de sager, som var forelagtaf de danske domstole, som dem, der var forelagt af de tyske retsinstanser.
Domstolens fortolkningsbidrag angik de forhold, der er nævnt i de følgende afsnit1.6,1.7 og 1.8.
1.6. »Kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne«
Domstolen betoner udtrykkeligt, at brugen af udtrykket »kunstig opdeling af
markederne« ikke indebærer, at det påhviler importøren at påvise, at varemærkeinde-
haveren ved at bringe samme produkt i omsætning i forskellige medlemsstater i
forskellige emballager har haft til hensigt at opdele markederne mellem medlems-
staterne. Fremhævelsen af, at der skal være tale om en kunstig opdeling som
forudsætning for at tilsidesætte varemærkeindehaverens indsigelser, tjener til at un-
derstrege, at indehaveren altid vil kunne påberåbe sig sin varemærkeret, når dette er
begrundet i nødvendigheden af at sikre varemærkets hovedfunktion. Domstolen
svarer med denne udtalelse benægtende på Højesterets spørgsmål i C-436/93, om det
Jf. Centrafarm B.V mod Winthrop B.V. præmis 16 og 17.
har betydning for varemærkeindehaverens rettigheder, om han har haft til hensigt atfremkalde eller udnytte en sådan kunstig markedsopdeling.
En kunstig opdeling af markederne vil derimod kunne forekomme, når varemær- keindehaveren har markedsført samme produkt i forskellige pakninger i forskelligemedlemsstater, og produktet ikke i den tilstand, hvori det af varemærkeindehaverener markedsført i én medlemsstat, kan importeres og markedsføres af enparallelimportør i en anden medlemsstat. Baggrunden herfor kan være, at der iimportstaten gælder regler, der kun tillader pakninger af en bestemt størrelse, ellernationale regler i øvrigt, der er fastsat af hensyn til bl.a. sygeforsikringsregler,ordinationspraksis, anbefalinger fra sygesikringsinstitutter m.v. Domstolen præci-serer, at varemærkeindehaveren ikke kan påberåbe sig sådanne regler og dervedhindre ompakning af produkterne. Varemærkeindehaveren kan heller ikke påtvingeimportøren brugen af en bestemt pakningsstørrelse under påberåbelse af, at han i im-portstaten benytter flere pakningsstørrelser, og at en af disse størrelser også benyttesi eksportstaten. Det vil således kunne anses som en opdeling af markederne, hvisimportøren kun kan markedsføre produktet på en begrænset del af markedet herfor.
Importøren vil lovligt kunne udskifte en tillægsartikel, som ikke kan godkendes i importlandet, med en lignende artikel, som har en sådan godkendelse. Derimod kanvaremærkeindehaveren modsætte sig en ompakning i en ny ydre emballage, nårimportøren ved i stedet at anbringe nye mærkater affattet på importlandets sprog påden originale ydre eller indre emballage eller ved at tilføje en ny indlægsseddelaffattet på importlandets sprog kan opnå en emballage, der kan markedsføres iimportstaten. 1.7. »Berøring af produktets originale tilstand«
Domstolen tilslutter sig i alt væsentligt den allerede i Hoffmann-La Roche fastslåede
betragtning, at en »berøring af produktets originale tilstand« angår det i emballagen
indeholdte produkts tilstand. Varemærkeindehaveren kan derfor modsætte sig en
»ompakning«, der indebærer risiko for, at produktet udsættes for manipulationer
eller for en indflydelse, der berører dets originale tilstand, hvorimod berøring af et
produkts ydre emballage ikke vil kunne give anledning til indsigelser. Det samme
gælder, såfremt blisterkort, flasker, hætteglas, ampuller eller aerosoler blot udtages
af den ydre pakning for at blive anbragt i en ny ydre emballage. Domstolen afviser
producenternes indvendinger om, at sådanne manipulationer kan berøre produktets
originale tilstand derved, at f.eks. blisterkort, som hidrører fra forskellige
produktionscharger, kan have forskellige udløbsdatoer, at produkterne kan være op-
lagret i for lang tid, og at lysfølsomme produkter kan være beskadiget ved udsættelse
for lyspåvirkning under ompakningen.
Afvisningen er kategorisk og begrundes - i en nærmest aggressiv form - med, at ikke »enhver hypotetisk risiko for enkeltstående fejl er tilstrækkelig til, at varemær-keindehaveren tillægges ret til at modsætte sig ompakning af produkterne i nye em-ballager«. Kun en lille mulighed for, at producenternes indsigelse kan tages til følge,foreligger, hvis oplysninger, der er påklæbet den ydre eller indre emballage, eller enny indlægsseddel savner visse vigtige oplysninger om produktets art, sammen- sætning m.v., eller hvis en tillægsartikel, som importøren har indlagt i emballagen,og som er bestemt til brug i forbindelse med benyttelsen eller doseringen afprodukter, ikke er i overensstemmelse med den af producenten forudsatte anven-delsesmåde eller dosering. Det skal i så fald afgøres efter national ret, om en sådanuoverensstemmelse er til stede, navnlig ud fra en sammenligning med det produkt,varemærkeindehaveren markedsfører i importlandet. National ret må dog ikkeudelukke, at importøren giver visse yderligere oplysninger, når disse ikke stridermod dem, varemærkeindehaveren giver i importlandet.
1.8. »Yderligere krav, som parallelimportøren skal opfylde«
De »yderligere krav«, som Domstolen følte sig foranlediget til at stille som be-
tingelse for at anse varemærkeindehaverens eneret til ompakning og anbringelse af
varemærke for konsumeret, fremtræder som et (mindre) supplement til de 4
betingelser, som systematisk var opstillet i Hoffmann-La Roche mod Centrafarm
(foran i afsnit 1.4).
Der er tale om betingelser, som parallelimportøren normalt uden større van- skelighed vil kunne overholde, herunder et krav om, at produktet efter ompakningm.v. skal fremtræde på en måde, der er egnet til at befæste produktets omdømme,og at parallelimportøren på varemærkeindehaverens anmodning skal overlade hamen prøve af det ompakkede produkt, således at han kan kontrollere, at ompakningm.v. er foretaget på en måde, der ikke berører produktets originale tilstand. Densidstnævnte betingelse synes dog efter omstændighederne at kunne give anledningtil misbrug, f.eks. i form af, at varemærkeindehaveren forhaler sin »accept« af, atbetingelserne er opfyldt eller anholder bagatelagtige eller påståede, ikke-eksisterendefejl ved ompakningen m.v. Betingelsen forekommer dog generelt at være udtryk foren rimelig hensyntagen til varemærkeindehaverens interesser.
1.9. Konklusion
Præmisserne i den refererede afgørelse efterlader det klare indtryk, at der ikke ved
Domstolens fortolkning af de i varemærkedirektivet optagne principper for
konsumption af varemærkeindehaverens eneret er føjet nogen afgørende ny
dimension til den retspraksis, der - fortsat med Hoffmann-La Roche mod Centrafarm
som den ledende afgørelse - har manifesteret sig på grundlag af Domstolens
opfattelse af, hvilken betydning Traktatens art. 30 og art. 36 har for medlemsstater-
nes indretning af deres lovgivning om beskyttelse af varemærkeindehaverens
rettigheder.
Varemærkeindehaveren må også efter den seneste dom og Domstolens parallelle stillingtagen i de sager, der samtidigt var forelagt af de tyske retter, være indstilletpå at være rollehaver i et spil, der er præget af et skisma mellem to fællesskabsba-serede principper, nemlig et princip om beskyttelse af varemærkeretten over forprincippet om fri varebevægelighed inden for Fællesskabet. Og i denne tvekampmellem to principper har en hensyntagen til de frie varebevægelser helt åbenbartovervægten. Hovedsynspunktet også efter de seneste afgørelser er, at den eneret forvaremærkeindehaveren til at udnytte varemærket, der følger af den nationale lovgiv- ning, må vige på alle de områder, der ikke er snævert forbundet med varemærkeret-tens særlige genstand, dvs. retten til at sætte et produkt i handelen og til undersærlige betingelser at skride ind over for en proces, hvorved produktets originale til-stand berøres.
Den fremhævelse af en hensyntagen til en mærkevares kvalitet, som var baggrunden for, at varemærkeindehaveren i Hag II og Ideal-Standard med støtte inational lovgivning kunne modsætte sig import af produkter forsynet med sit egetvaremærke, havde sin begrundelse i, at produktet hidrørte fra en anden virksomhed,som varemærkeindehaveren ikke kunne kontrollere. I andre situationer og i hvertfald i de tilfælde af parallelimport, der er beskrevet i det foregående, hidrørerproduktet fra varemærkeindehaveren selv. Den herfor gældende lovgivning må efterDomstolens opfattelse ikke række videre end til at beskytte varemærkeindehaverenmod foranstaltninger, der angriber produktets originale tilstand. Som Domstolens opfattelse er gengivet ovenfor, har parallelimportøren imidlertid vide muligheder for at drive sin virksomhed. »Normale« foranstaltninger, f.eks.
ompakning og ommærkning, som er nødvendige for at bringe det én gangmarkedsførte og herefter parallelimporterede produkt i handelen, har varemærkein-dehaveren tilsyneladende fortsat kun ringe mulighed for at modsætte sig.
Varemærkeindehaveren må erkende, at han er oppe mod kræfter, som parallel- importøren kan legitimere brugen af ikke blot ved en henvisning til EF-Traktatensart. 30 og art. 36 og varemærkedirektivet. Importørens virksomhed understøttestillige af den omfattende praksis, hvor det på baggrund af den specifikke konkurren-ceregel i Traktatens art. 85.1, der ikke som art. 30 og 36 retter sig mod statslige»foranstaltninger« men mod aftaler mellem virksomheder, er fastslået somKommissionens og Domstolens hovedsynspunkt, at parallelimport er en lovlig for-retningsform, der indgår som et nødvendigt instrument i skabelsen af et indre mar-ked. - Free rider-indvendingen, som det vel ret beset under visse forudsætningerkunne synes rimeligt at tage hensyn til i en afbalancering af varemærkeindehaverensog parallelimportørens interesser, har Domstolen med andre ord kun ringe forståelsefor! Det har længe optaget teoretikere og praktikere, om varemærkedirektivet er tilhinder for, at en medlemsstat gennemfører en lovgivning, hvorefter der skerkonsumption uden hensyn til, om det med mærket forsynede produkt er markedsførti eller uden for Unionsområdet.13 Med den i det foregående anvendte terminologi er Se bl.a. Lars Kjølby: UfR 1994B. 58- 64 og Charlotte Friis Bach: UfR 1996B. 495-502,hvorefter hverken varemærkedirektivet eller forarbejderne hertil tilstrækkeligt tydeligtindikerede en pligt for medlemsstaterne til at afskaffe gældende principper om global konsump-tion. I overensstemmelse hermed var bl.a. Karsten Engsig Sørensen & Poul Runge Nielsen: EUMarkedsret (1996) s. 300.
problemet med andre ord, om direktivet kan antages at have ændret den bl.a. i danskret indtil den nye varemærkelovs ikrafttræden i 1992 gældende opfattelse, at denvaremærkeretlige konsumption var global.
Hverken varemærkeloven eller direktivet tager udtrykkeligt stilling til spørgsmå- let, der i det første forslag til varemærkedirektivet (EFT 1980 C 351/1) var løst tilfordel for en regel, hvorefter konsumption skulle indtræde, hvad enten markeds-føring skete inden for eller uden for Fællesskabet. Denne henvisning til globalprin-cippet blev imidlertid ikke gentaget i den endelige direktivtekst.
Ordlyden af direktivets art. 7.1, fastslår med sikkerhed kun, at medlemsstaterne som minimum skal anerkende, at der gælder regional konsumption, dvs. konsump-tion, når produktet af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke ermarkedsført inden for Fællesskabet (og EØS-området).14 Konsekvensen af en sådanbegrænsning ville være, at en medlemsstat i sin lovgivning kunne opretholde etprincip om konsumption med heraf følgende sædvanlig beskyttelse af parallelimport,når markedsføring var sket uden for det område, direktivet omfatter. Beskyttelsenaf parallelimporten ville tilmed være til stede, hvis blot ét land inden for området isin lovgivning bestemte sig for en global konsumption, idet en eksport til dette landville åbne for varernes videre færd rundt i området i overensstemmelse medgrundideerne bag det indre marked.
Et tilløb til afklaring af spørgsmålet blev i dansk retspraksis taget med afgørelsen UfR 1997.486 VLD, hvor landsretten stadfæstede et af fogedretten nedlagt forbudmod import af et parti T-shirts af mærket Diesel, idet det fandtes »sandsynliggjort«,at varemærkelovens § 6, stk. 1, skulle forstås således, at der ikke gjaldt et princip omglobal konsumption her i landet. Landsretten tog dog udtrykkeligt det forbehold, aten endelig afklaring af spørgsmålet måtte forudsætte en præjudiciel afgørelse fra EF-Domstolen om, hvorledes den bag varemærkelovens § 6, stk. 1, liggende bestemmel-se i varemærkedirektivets art. 7.1 skulle fortolkes. En sådan afgørelse er nu truffet af Domstolen den 16. juli 1998 (C-355/96)(Sil- Sagen angik forståelsen af den østrigske lovgivning, der indtil gennemførelsen af varemærkedirektivet havde bygget på et princip om global konsumption. Efter denstedfundne implementering af varemærkedirektivet, der var nødvendiggjort afØstrigs daværende tilhørsforhold til EØS, afspejlede den østrigske lovgivningformelt direktivets art. 7.1, hvorefter en varemærkeindehaver ikke kunne forhindrereimport af varer, som han havde accepteret markedsført inden for EU og EØS. Debemærkninger, der ledsagede implementeringen, udtrykte imidlertid tvivl om,hvorvidt direktivet alene udelukkede angik regional konsumption, eller om det tilligeomfattede global konsumption. Den forelagte sag angik et tilfælde, hvor en østrigsk producent af modebriller af varemærket Silhouette havde eksporteret et parti umoderne briller til bl.a. detbulgarske marked, hvorfra de trods et af producentens påberåbt forbud herimod blev Art. 7 er gengivet in extenso foran under 1.2.
reeksporteret til Østrig og her markedsført af lavprisforhandlere. Producentenanmodede forgæves forhandlerne om at undlade markedsføring af de reimporteredebriller i Østrig, og efter at hans begæring om forbud mod var blevet afslået af toretsinstanser og herefter var indbragt for Højesteret, fik EF-Domstolen forelagtspørgsmålet til præjudiciel afgørelse.15 Den østrigske Højesteret rejste et yderligere spørgsmål over for EF-Domstolen, nemlig omvaremærkedirektivet i sig selv kunne udgøre en tilstrækkelig hjemmel til, at de østrigskemyndigheder kunne iværksatte foreløbige foranstaltninger, dvs. i givet fald nedlæggefogedforbud over for krænkelse af varemærkeretten. Domstolen besvarede dette spørgsmål ved(i præmis 36) generelt at fastslå, at det følger af fast praksis, at et direktiv ikke i sig selv kanskabe forpligtelser for private, og at en direktivbestemmelse derfor som sådan ikke kanpåberåbes over for sådanne personer. Samtidig fastslog Domstolen dog, at det fulgte af densamme praksis, at den nationale domstol ved anvendelsen af nationale forskrifter, hvad entende er ældre eller yngre end direktivet, er forpligtet til i videst muligt omfang at fortolke dem ilyset af direktivets ordlyd og i overensstemmelse med Traktatens art. 189.3. Såfremt det ikke er muligt ad fortolkningsvejen at nå til det resultat, direktivet angiver, påhvilerder principielt medlemsstaten en erstatningspligt for det tab, som den manglende gennemførelseaf direktivet måtte påføre den private borger. Dette spørgsmål, der tillige giver anledning til atdrøfte, hvorvidt erstatningspligten også kan grunde sig på en manglende gennemførelse afhjemmel til foreløbige foranstaltninger, vil ikke blive nærmere forfulgt i denne sammenhæng.
I spørgsmålet om konsumption fik producenten medhold af Domstolen, der fandt,at varemærkedirektivets art. 7 måtte fortolkes som en udtømmende regulering afspørgsmålet om konsumption, og at direktivet ikke kunne fortolkes således, at detgav medlemsstaterne mulighed for i deres nationale ret at foreskrive konsumptionaf de rettigheder, der er knyttet til varemærket for varer, der er markedsført itredjelande.
Domstolens svar på de præjudicielt forelagte spørgsmål indeholder en afstandtagen fra etsynspunkt, der var gjort gældende af den svenske regering, der var indtrådt i sagen til støtte forlavprisforhandleren. Ifølge den svenske regering indeholdt varemærkedirektivets art. 7 kun hjemmel for en regionalkonsumption, hvorimod det var overladt til medlemsstaterne individuelt at afgøre, om de villeanvende et princip om global konsumption. Hvis art. 7 tillige skulle tage stilling til det særligespørgsmål om udebliven af konsumption i tilfælde, hvor varen er markedsført i et tredjeland,skulle ifølge den svenske opfattelse direktivet ikke - således som det var sket - have væretvedtaget med hjemmel i Traktatens art. 100A men i stedet som regulerende handelsforholdettil tredjelande rettelig være vedtaget med hjemmel i art. 113.
Domstolen afviste imidlertid dette synspunkt ved (i præmis 29) at konstatere, at art. 7 ikkehavde til formål at regulere forbindelserne mellem medlemsstaterne og tredjelande, men atfastlægge de rettigheder, der tilkommer indehavere af varemærker i Fællesskabet.
Sagen er indgående omtalt af Signe Kristine Salling & Malene Jais i EU-ret & Menneskeret1998 s. 164-69. Med andre ord: En markedsføring inden for Fællesskabet indebærer, at der ikkeimmaterielretligt kan lægges hindringer i vejen for parallelimport. Derimod erbeskyttelsen bevaret ved markedsføring i et tredjeland. - Domstolens hensyntagentil parallelimporten har trods alt visse - set med varemærkeindehaverens øjne -»retfærdige « begrænsninger!

Source: http://www.mysam.dk/law/Divlinks/JE99/Iversen.pdf